Mª Cruz López/Abogada en Antonio Arcas Asesores SL

¿Por qué si el Código Civil establece la libertad de pacto entre las partes, son proscritas las cláusulas suelo y declaradas nulas? ¿Por qué en unos casos sí y en otros no? ¿No existe uniformidad de criterios por los tribunales?

Mª Cruz López/Abogada en Antonio Arcas Asesores SL

¿Por qué si el Código Civil establece la libertad de pacto entre las partes, son proscritas las cláusulas suelo y declaradas nulas? ¿Por qué en unos casos sí y en otros no? ¿No existe uniformidad de criterios por los tribunales?
La respuesta a estas preguntas es muy sencilla. Diría mi buen amigo y compañero de carrera Federico que “no es lo mismo pichón que paloma”. No es lo mismo pues una cláusula negociada por las partes de igual a igual que impuesta sin opción a negociación por una mercantil a un usuario. Sí que existe uniformidad de criterio, pues el Tribunal Supremo de nuestro país ha dictado sentencia para la unificación de criterios, pero como habrá que examinar caso por caso para ver si existió o no negociación, si el deudor hipotecante tenía constancia de lo que firmaba y aún así quiso obligarse para con la entidad financiera…
Pero no empecemos la casa por el tejado. Explicaremos en primer lugar por qué unas cláusulas son declaradas nulas y otras no.
Como hemos expuesto más arriba, una cláusula es una estipulación que forma parte de un acuerdo entre dos partes. Normalmente –y simplificando mucho las cosas- se trata de una entidad financiera, que es quien concede el préstamo, y por otro lado una persona física que recibe un préstamo, se compromete a devolverlo con unos intereses y como garantía de este compromiso, avala tal operación con una vivienda. Si no procediese al pago en la forma estipulada, la entidad podría quedarse con la vivienda ofrecida en garantía. Hasta aquí nos parece justo.
El problema viene a la hora de concretar los pactos de ambas partes. El hipotecante, para salvaguardar sus intereses, tiene consideración de usuario, por lo que tiene una protección extra dada su posición más débil en este tipo de pactos. Así, se establece por la legislación de consumidores y usuarios que las cláusulas de los contratos –normalmente de adhesión, ya que solamente puedes adherirte a la propuesta que te hace la financiera, y no cabe apenas margen de negociación- en las que intervengan estas figuras habrán de ser claras, legibles, transparentes y sencillas. Y he aquí el primero de los problemas: las cláusulas suelo, las de intereses moratorios y las de los fiadores que renuncian a su posición de fiador para convertirse en deudor solidario no son ni claras ni sencillas.
Así, si tomamos como ejemplo las últimas mencionadas, la figura de fiador o avalista se disipa al renunciar a los derechos inherentes a ésta, convirtiéndose a todas luces en un deudor y por tanto, responsable principal en caso de impago. Éste es el caso de los padres que “firman para avalar” a sus hijos en la compra de su vivienda habitual. Al firmar renunciando a los beneficios de orden, excusión y división lo que hacen es convertirse en un deudor solidario y por tanto, si su hijo pierde el trabajo y no puede pagar la hipoteca, el banco puede dirigirse contra él para cobrar el préstamo pactado, pues está en la misma posición que su hijo. No cabe en la cabeza de nadie el ir a firmar creyendo que eres un avalista (para dar mayores garantías) y acabar firmando tal clausulado. Estas cláusulas están siendo declaradas nulas por abusivas por los juzgados y tribunales españoles.
Por otro lado, las cláusulas estrella de esta temática, las “cláusulas suelo” también vienen siendo declaradas nulas, pero no automáticamente.
Recordemos en primer lugar que una cláusula suelo es aquella que se introduce entre las estipulaciones de intereses del préstamo hipotecario, de tal forma que, se fija para un primer período temporal un interés fijo, y durante el resto de la vigencia del préstamo un interés mixto (fijo con un variable) siendo la parte fija un tipo porcentual y la variable el Euríbor. Bien, aquí el hipotecante, inocente de él, piensa que pagará primero un interés fijo, normalmente más alto que el mixto, y que cuando entre en el período del mixto, se aplicará unos tipos más bajos pues el Euríbor se encuentra desde hace años en unos índices bajísimos. Así se lo hace creer el banco. Lo que ocurre es que al cabo del término del interés fijo observa cómo su hipoteca no baja y sigue pagando lo mismo. Y esto es porque a continuación de dicha cláusula de intereses se suele introducir una cláusula “bis”, en la cual se pacta que en todo caso, existirá un interés mínimo y que además, como para hacerte un favor, se pacta un interés máximo.
Pues bien, el más alto tribunal español ha declarado estas cláusulas nulas por no ser transparentes, ya que crean la falsa apariencia de que estamos ante un contrato de préstamo con interés variable, y no es así, pues el suelo funciona como tipo fijo. Además, esa cláusula se introduce entre multitud de datos que hace que no sea comprensible el comportamiento que tendrá en el contrato de préstamo, siendo un elemento definitorio de éste.
En último lugar, remarcaremos que estamos ante una cláusula nula y que por tanto, se tiene por no puesta en el contrato. Lo que no tiene sentido es que el Tribunal Supremo, una vez dictada sentencia unificando doctrina en mayo de 2013 y ante la avalancha de clientes reclamando la nulidad de sus cláusulas suelo en los bancos, tome la decisión salomónica de unificar nuevamente doctrina señalando que se pueden reclamar los intereses pagados indebidamente desde mayo de 2013. En Derecho, si es nula, es nula y hay que restituir la situación a su orden original.
Para despedirnos esta semana, señalaremos que si recibe usted una llamada de su banco indicándole que le quitan la cláusula suelo si a cambio firman algún tipo de póliza o producto financiero, no acepte. No es más que otra forma de sacarles el dinero pues si su cláusula suelo es abusiva, tiene derecho a que la anulen y le devuelvan los intereses desde mayo de 2013.