Mª CRUZ LÓPEZ/Abogada

Con respecto a los descendientes conviene distinguir los conceptos de patria potestad y custodia.

La patria potestad es un concepto jurídico que determina los deberes y derechos que ejercen los padres con respecto a los hijos, englobando capacidad de decisión y representación. Así pues, supone una manifestación del poder tutelar y no en interés del progenitor. Es intransmisible, imprescriptible e irrenunciable y alcanza tanto a hijos matrimoniales como extramatrimoniales.
La custodia sin embargo, es aquella situación legal en la que en caso de no convivencia de ambos progenitores, la tenencia de los hijos se atribuye a uno de ellos.
De este modo lo más frecuente en los países latinos es que en el caso de divorcio o separación matrimonial ambos progenitores ostenten la patria potestad y que uno de ellos (como sabemos, en la mayoría de los casos, la madre) ostente la custodia legal de los niños, estableciéndose un régimen de visitas y la obligación del abono de una pensión de alimentos para el otro progenitor.
Ahora bien, cada vez es más frecuente la figura anglosajona jointcustody superándose este caso de «división» y estableciéndose la custodia compartida para ambos progenitores, en base a la cual ambos progenitores comparten la guardia y tenencia legal de los descendientes a pesar de la separación o el cese de la convivencia.
El Tribunal Supremo, en una sentencia de mayo de 2013, estableció que este régimen de custodia compartida era el mejor para el menor, ya que ambos progenitores se reparten por igual el cuidado de los hijos, garantizándose así el derecho de los niños a relacionarse con ambos padres.
En 2013, en torno al 18% de las custodias otorgadas por los tribunales en España fueron compartidas, abriéndose paso poco a poco este régimen en nuestro país, buscando sin duda alguna el normal desarrollo de las relaciones afectivas y emocionales del menor.
Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la ONU apelan a la custodia compartida como una vía de igualdad entre hombre y mujer y de protección de los derechos del niño.
Ahora bien, en una sentencia reciente, el Tribunal Supremo, en aras de garantizar la integridad del menor, ha rechazado la custodia compartida en caso de conflictividad entre los padres, justificando que si no existe el mutuo respeto, la toma de decisiones se complica.
Actualmente el Ministerio de Justicia ultima el proyecto de ley impulsado por el anterior titular de departamento, Ruiz Gallardón, que pretende eliminar el carácter inusual de este régimen. A día de hoy, el juez solamente concede la custodia compartida si hay acuerdo entre los padres o si lo reclama uno de los progenitores, buscando el actual proyecto dar poder al juez para que pueda actuar en interés del menor aún sin existir ese acuerdo entre los padres.